Anayasa Mahkemesi'nin En Zor Sınavı - Renkhaber, Online Haberler, Son Dakika

Anayasa Mahkemesi'nin En Zor Sınavı
Mahkeme, 'Yetkim şekil şartlarını incelemekle sınırlı' derse, değiştirilemez maddeler bir anlamda sahipsiz kalır; aksi ihtimalde mahkemeye onaylatmadan anayasa değiştirmek artık mümkün olamayacak...

Meclis, Anayasa'nın 10 ve 42. maddelerinde değişiklik yapıyor. Değişikliğin sebebi de belli, neredeyse 20 yıldan bu yana Anayasa Mahkemesi'nin bir kararına dayalı olarak sürdürülen üniversitede başörtüsü yasağına son vermek, başörtülü olduğu için üniversiteye gidemeyen, gittiyse mezun olamayan veya okula peruk takarak vs. devam etmek durumunda kalanları bu hallerinden kurtarmak.

Meclis çoğunluğuna sahip olan Adalet ve Kalkınma Partili milletvekilleri ile onlarla aynı yönde, yani Anayasa'nın değişmesi için oy kullanan Milliyetçi Hareket Partili ve Demokratik Toplum Partili milletvekilleri, 400 civarında oyla bu değişiklikleri kabul ettiler. Kural gereği değişiklik teklifi cumartesi günü, yani yarın bir kez daha Meclis'te görüşülecek ve yine kabul edilirse onay için Cumhurbaşkanı Abdullah Gül'ün önüne gidecek. Gül birkaç gün önce değişiklik teklifini onaylayacağının sinyalini verdiğine göre önümüzdeki hafta anayasa değişiklikleri yürürlüğe girecek demektir.

Ana muhalefetteki Cumhuriyet Halk Partisi, bu tartışma ilk başladığı günden beri anayasa değişikliğini Anayasa Mahkemesi'ne götüreceğini söylüyor. Ancak Anayasa Mahkemesi'nin anayasa değişiklikleri üzerindeki denetim yetkisi sınırlı. Anayasa'nın 148. maddesine göre mahkemenin yetkisi, "Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır."

Ne var ki, CHP'liler, Anayasa Mahkemesi'nin bu kez hem bu sınırlar içinde kalıp hem de sınırı aşabileceğini düşünüyor. Bu düşüncenin temeli ise 70'li yıllara, o yıllarda Anayasa Mahkemesi'nin verdiği bazı kararlara dayanıyor.

Tartışmayı özetlemeye çalışayım:
Anayasamızın bazı maddelerinin değiştirilmesi, yine Anayasamıza göre 'teklif dahi edilemiyor.'

Örneğin bu maddelerden biri, Türkiye'nin başkentinin Ankara ve dilinin Türkçe olduğunu söyleyen madde.

Ama diyelim Meclis Anayasa'ya ek bir madde ekleme kararı alsa ve bu maddede de, Türkiye'nin başkentinin neresi olacağını belirleme konusunda Bakanlar Kurulu'na yetki verse, ne olur? Daha doğrusu Meclis böyle bir şeyi, yani değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen bir maddeyi dolaylı yoldan değiştirme işini yapabilir mi? Eğer değiştirirse, bu değişikliğin Anayasa'ya uygunluğu veya uygunsuzluğu Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilir mi?

Açıkçası bu sorunun bir cevabı yok. Bir yandan Anayasa, Anayasa Mahkemesi'ne çok net ve tartışmasız bir sınır belirlemiş. Ama bir yandan da Anayasa, 'Değiştirilmesi teklif dahi edilemez' diyerek mahkeme için çizilmiş sınırın dışında kalan muhatabı belli (Meclis) ama uygulayıcısı olmayan bir yasak getirmiş. Anayasa'da yer alan bu yasağı, anayasa değiştirirken 'tali kurucu iktidar' görevi yapan parlamento delerse ona engel olabilecek bir kuvvet var mıdır? Eğer Meclis'e engel olacak bir kuvvet yoksa, Anayasa'daki 'teklif dahi edilemez' yasağı anlamlı mıdır? Eğer anlamlı değilse, bir gün bir Meclis isterse aynı yasak kapsamında olan Cumhuriyet'in temel niteliklerini de değiştirebilir veya kaldırabilir mi?

* * *

Bu noktada bir nefes alıp 70'li yıllara dönmekte fayda olabilir, çünkü o yıllarda Anayasa Mahkemesi benzer durumlarla karşılaşmış ve hukuku zorlayarak da olsa çok net bir hareket tarzı benimsemiş.

1961 Anayasası'nın 147. maddesinin ilk fıkrası şöyleydi: "Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüklerinin Anayasa'ya uygunluğunu denetler."

Görüldüğü gibi maddede anayasa değişikliği olması halinde mahkemenin yetkili olup olmadığına dair bir hüküm bulunmuyordu. 1970 yılında yapılan bir anayasa değişikliği için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruldu ve mahkeme bu başvuruyu kabul etti. Mahkemenin kabul gerekçesi, anayasa değişikliklerinin de birer 'kanun' olduğu ve bu yüzden de mahkemenin bu değişikliği Anayasa'ya uygunluk bakımından hem şekil hem de esastan inceleyeceği yönündeydi.

Anayasa değişikliğinin Anayasa'ya uygunluğunu denetlemek çok tartışmalı bir durumdu. Bu yüzden 20 Ağustos 1971'de Meclis bu maddeyi değiştirdi. 147. maddenin yeni birinci fıkrası şöyle yazıldı:
"Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüklerinin Anayasa'ya, anayasa değişikliklerinin de Anayasa'da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler."

Böylece Anayasa Mahkemesi'nin yetkisinin sadece şekil denetimiyle sınırlanması öngörüldü. Hatta bu amaçla madde gerekçesine şöyle şeyler de yazıldı:
"Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin anayasa vazıı olarak yaptığı anayasa değişikliklerini denetlemesi söz konusu olamaz. Nitekim, Anayasamız 4. maddesinin 3. fıkrasında, 'Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz' hükmü yer almıştır."

Madde gerekçesinde yapılan bu net sınırlamaya rağmen mahkeme, Cumhuriyet Senatosu üyesi Özer Derbil ve 31 arkadaşının, devlet güvenlik mahkemelerinin kurulmasıyla ilgili yapılan anayasa değişikliklerinin iptali istemiyle açtığı bir davayı kabul etti.

Mahkemenin 1973/19 esas sayılı kararını isteyen internetten okuyabilir. Bu kararda mahkeme, 1961 Anayasası'nın 9. maddesini tartışıyor önce.

"Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez" diyen maddede korunan kelime 'Cumhuriyet' ama mahkemeye göre bu kelime, Anayasa'da yazılı Cumhuriyet nitelikleri (insan haklarına dayalı, laik, demokratik, sosyal, hukuk devleti) olmadan bir anlam ifade etmez. Yani mahkemeye göre aslında bu nitelikler de 'değiştirilmesi teklif dahi edilemez' koruması kapsamında olan konulardır.

Bu yorumla birlikte anayasa değişikliklerini, değiştirilemez niteliklere aykırılık olup olmadığı konusunda da denetlemeye, yani değiştirilmesi teklif edilemez maddelere aykırılıkları şekil denetimine dahil etmeye başlıyor Anayasa Mahkemesi.

Nitekim daha sonra mahkeme çeşitli yollardan yapılan başvurularla kimi anayasa değişikliklerini bu açıdan da denetlemeyi sürdürüyor. Benim görebildiğim bazı Anayasa Mahkemesi kararları şunlar: 1975/167 esas, 1976/38 esas, 1976/43 esas ve 1977/82 esas.

Mahkeme, 70'li yıllarda dört kez anayasa değişikliklerini iptal ediyor. Evet iptal ediyor. Bu iptallerden iki tanesi, 'hukuk devleti' ilkesine aykırılıktan!

Bütün bu kararlar meraklılarını internette bekliyor.

70'li yıllarda Anayasa Mahkemesi'nin yarattığı bu içtihattan kurtulmak için 12 Eylül Anayasası'nı hazırlayanlar mahkemenin anayasa değişikliklerini denetim yetkisini daha da kısıtlıyor ve bu amaçla şekil denetiminden ne anlaşılması gerektiğini açık açık yazıyorlar.

Belki bu sınırlama sebebiyle, belki bugüne kadar hiç bugünkü gibi bir siyasi gerginlik yaşanmadığından, 1982 Anayasası'nın üçte birden fazla bölümü muhtelif zamanlarda değiştirildiği halde Anayasa Mahkemesi'ne, 'Şu yapılan değişiklik Cumhuriyet'in temel niteliklerine aykırıdır' diye bir başvuru yapılmıyor.

Yani, 25 yılı aşkın süredir yürürlükte olan 1982 Anayasası, belki de ilk kez önümüzdeki haftadan sonra yapılacak bir CHP başvurusuyla bu açıdan incelenecek; bir anayasa değişikliğinin Anayasa'nın değiştirilmesi teklif dahi edilemez hükümlerine aykırılığı iddia edilecek.

* * *

Buradan en başa dönüyoruz: Acaba Anayasa Mahkemesi böyle bir iptal istemi önüne gelirse Anayasa'yı nasıl yorumlayacak? Acaba Anayasa'da yazılı sınırlar içinde kalıp sadece teklifin yeterli imzayla verilip verilmediği, oylamada uygun miktarda oyla kabul edilip edilmediği, iki kez oylama yapılıp yapılmadığı ve görüşmelerin ivedilikle yapılıp yapılmadığı gibi konulara mı bakacak, yoksa Anayasa'yı daha geniş yorumlayıp yapılan değişikliklerin değiştirilmesi teklif edilemez hükümlere aykırılık oluşturup oluşturmadığına da bakacak mı?

Eğer mahkeme CHP'lilerin ümit ettiği gibi, değişikliklere bir anlamda esas incelemesi de yaparsa, yapılan değişikliği onaylasa da onaylamasa da, kendi yetkisini ciddi biçimde genişletmiş olacak ve bundan böyle mahkeme tarafından onaylanmayan hiçbir anayasa değişikliği yapılamayacak.

Ve tahmin etmek zor değil, Anayasa Mahkemesi böyle bir yetkiyi kullanacak olursa, Anayasa'da yapılması düşünülebilecek en basit değişiklikler bile, kapsam itibarıyla Cumhuriyet'in temel nitelikleri veya 'Atatürk milliyetçiliği' gibi, 'ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlük' gibi hukuki anlamda sınırları belirsiz kavramların birinden biriyle irtibatlanarak parlamentonun 'tali kurucu iktidar' olma yetkisini Anayasa Mahkemesi ile paylaşması söz konusu olacak.

Tabii, Anayasa Mahkemesi, konuya CHP'lilerin ümit ettiği gibi yaklaşmayabilir ve kendisine Anayasa'yla verilmiş sınırların dışına çıkmayı reddedebilir.

O zaman da, bazı maddeler için 'değiştirilmesi teklif dahi edilemez' diyen Anayasa'nın 4. maddesinin uygulaması, parlamentoların ferasetine kalmış olur, bir anlamda boşluğa düşer.

Görüyorsunuz, üstünde fazla da düşünmeden edilen 'Bir cümle yeter' sözü üzerine başlayan bir anayasa değişikliği yarışı, Türkiye'yi, dünya demokrasi ve hukuk devletleri tarihi açısından çok ilginç bir yol kavşağına götürecek gibi duruyor.
Az önce söylemeye çalıştığım gibi, Anayasa Mahkemesi'nin açılacak bir iptal davasını Anayasa'nın 4. maddesi açısından değerlendirmesi de, böyle bir değerlendirme yapmayı reddetmesi de, davanın sonucu ne olursa olsun, Türkiye için ciddi bir dönüm noktasını oluşturacak.

İsmet Berkan
(Radikal)